DERECHO AL OLVIDO. LA PROTECCIÓN DE DATOS FRENTE A LOS MOTORES DE BÚSQUEDA COMO GOOGLE

1.    INTRODUCCIÓN

Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia, declara en forma tajante el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Por su parte, el artículo 17 del Reglamento de la Unión Europea 2016/679, siguiendo a la extinta Directiva 95/46/CE, concreta ese derecho, entre otros, en el derecho de supresión o “derecho al olvido”. Así, se afirma que el interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento, la supresión de datos personales que le conciernan cuando esos datos no fueran necesarios para los fines para los que se recogieron, cuando se retire el consentimiento o se oponga al tratamiento y no prevalezcan otros derechos, o cuando los datos personales hayan sido tratados ilícitamente.
Por su parte, ya en el ámbito de nuestro derecho nacional, el artículo 93 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, establece que toda persona tiene derecho a que los motores de búsqueda en Internet eliminen de las listas de resultados que se obtuvieran tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre los enlaces publicados que contuvieran información relativa a esa persona, cuando tales resultados fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubiesen devenido como tales por el transcurso del tiempo.
Todo ello no hace sino recoger una jurisprudencia, principalmente emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que declara a los motores de búsqueda como Google, responsables de tratamiento de datos personales, sin que estos se puedan sustraer a la normativa europea. Es famosa ya su Sentencia de 13 de mayo de 2014 en el asunto C-131/12, de Google frente a la Agencia Española de Protección de Datos. Como también es famosa la Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional de 4 de junio de 2018 (STC 58/2018) que reconoce el derecho al olvido como facultad inherente al derecho a la protección de datos personales y por tanto como derecho fundamental.
La cuestión de fondo, en fin, no es baladí, pues se trata de determinar cuándo los ciudadanos pueden eliminar de los resultados indexados aquellos enlaces que aparecen tras una búsqueda por nombres y apellidos. Como se puede observar, en fin, hay una cierta colisión entre el derecho al honor, la intimidad y la protección de datos, y el derecho a la información, debiendo ponderarse ambos en busca de un justo equilibrio.

2.    EL MOTOR DE BÚSQUEDA COMO RESPONSABLE DEL TRATAMIENTO DE DATOS Y APLICACIÓN DE LA NORMATIVA EUROPEA

El TJUE, en la Sentencia ya citada, y con apoyo normativo en el artículo 2.b. de la Directiva 95/46 (hoy sustituida por el Reglamento de la Unión Europea 2016/679), señala como tratamiento de datos personales, cualquier operación efectuada o no mediante procedimientos automatizados y aplicadas a datos personales. Por ello, declara el máximo intérprete del derecho comunitario, la conducta que consiste en hacer referencia, en una página web, a datos personales debe considerarse un “tratamiento” de esta índole. El motor de búsqueda de que se trate (Bing, Yahoo, Google…) recoge datos y los extrae, registra, organiza, conserva en sus servidores y, en su caso, comunica y facilita el acceso a sus usuarios en forma de listas de resultados de sus búsquedas. Es responsable del tratamiento de datos, con independencia, en fin, de que se trate de información ya publicada tal cual en Internet. No se le escapa al Tribunal, en fin, que la actividad de los motores de búsqueda desempeña un papel decisivo en la difusión global de dichos datos en la medida en que facilita su acceso a todo internauta que lleva a cabo una búsqueda a partir del nombre del interesado. Y es que los internautas pueden obtener a partir de la búsqueda por el nombre de una persona física, una lista de resultados estructurada.
Estos criterios han sido asumidos como propios por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia 210/2016, de 5 de abril; o por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 12/2019, de 11 de enero.
Sentado lo anterior, que los motores de búsqueda en internet son responsables del tratamiento de datos personales, cabe plantearse si las disposiciones nacionales son aplicables a esos motores de búsqueda, gigantes digitales cuya sede principal está, muchas veces, en países que no pertenecen a la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 3 del Reglamento de la Unión Europea 2016/679, relativo al ámbito territorial del mismo, señala en su apartado primero que “el presente Reglamento se aplica al tratamiento de datos personales en el contexto de las actividades de un establecimiento del responsable o del encargado en la Unión, independientemente de que el tratamiento tenga lugar en la Unión o no”. El matiz del artículo es importante. No hace falta que el tratamiento de los datos se realice materialmente “por” el establecimiento radicado en la Unión (la indexación de los datos), pues muchas veces dicho tratamiento se hace en países no comunitarios, sino que basta que ese tratamiento se realice “en el contexto” de las actividades de un establecimiento del responsable. En el caso enjuiciado por el TJUE, por ejemplo, le bastó al alto Tribunal de la Unión que el tratamiento de los datos se realizase en el marco de actividades de Google Spain, aunque el tratamiento material lo llevase a cabo exclusivamente Google Inc. Y es que las actividades del gestor del motor de búsqueda y las de su establecimiento situado en el estado mimbro están indisociablemente ligadas.

3.    EL CONTENIDO DEL DERECHO AL OLVIDO Y SU COLISIÓN CON OTROS DERECHOS

Señala nuestro Tribunal Constitucional, en Sentencia 58/2018, de 4 de junio, que el derecho al olvido se concreta como el derecho a obtener, sin dilación indebida, del responsable del tratamiento de los datos personales relativos a una persona, al supresión de esos datos, cuando ya no sean necesarios en relación con los fines para los que se recogieron o trataron; cuando se retire el consentimiento para su tratamiento; cuando el interesado se oponga; cuando los datos se traten de forma ilícita; etc. Es, en suma, como dice el TC, un “derecho a la supresión de los datos personales (…), estrechamente vinculado con la salvaguardia del derecho fundamental a la protección de datos personales frente al uso de la informática (art. 18.4. CE), y con la protección del artículo 8 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal.” Así considerado, indica el Tribunal, “el derecho al olvido es una vertiente del derecho a la protección de datos personales frente al uso de la informática (art. 18.4. CE), y es también un mecanismo de garantía para la preservación de los derechos a la intimidad y al honor, con los que está íntimamente relacionado, aunque se trate de un derecho autónomo”.
Como otros derechos fundamentales, el derecho al olvido tiene su límite en el respeto a otros derechos fundamentales, y, en especial, en el respeto al derecho a la libertad de información y de expresión, debiendo hacerse una ponderación, supuesto a supuesto, para saber cuál es el que debe prevalecer en cada caso.  El reconocimiento expreso del derecho al olvido como derecho fundamental, señala el Tribunal Constitucional en el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia ya citada, supone “la automática aplicación al mismo de la jurisprudencia relativa a los límites de los derechos fundamentales”.
El artículo 93 de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos personales y garantía de los derechos digitales señala que se tiene derecho a solicitar a los motores de búsqueda que eliminen de los resultados de las búsquedas hechas por el nombre aquellos que sean: inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo. Además, señala el precepto citado que hay que tener en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron esos datos.
La veracidad es, así, uno de los pilares fundamentales. Si el contenido en cuestión de un enlace se revela como inexacto, debe prevalecer el derecho a la protección de datos del ciudadano afectado sobre la libertad de información. Así lo declara el Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de enero de 2019, ya citada, que falla contra Google, pues la información difundida de la persona afectada a través de su motor de búsqueda carecía de la nota de veracidad. En aquel caso, la noticia llevaba a unas noticias  referidas a tres cazadores furtivos, cuando al menos el afectado ya había demostrado no serlo.
En otros casos, la veracidad no es suficiente, y hay que examinar la relevancia que tiene para el público la información publicada, cuyo origen puede ser totalmente legal. Es el caso enjuiciado por el TJUE que hemos mencionado anteriormente. Allí se examinaba el hecho de que cuando un internauta en 2010 introducía el nombre del afectado Google le mostraba unos vínculos hacia dos páginas del periódico LA VANGUARDIA del 19 de enero y del 9 de marzo de 1998 en las que se anunciaba una subasta de inmuebles relacionada con un embargo de deudas de la Seguridad Social que mencionaba el nombre del afectado. El TJUE falló a favor del ciudadano declarando el derecho que este tenía a solicitar del motor de búsqueda la retirada. Allí la relevancia que en un momento dado pudo tener para el público en general dicha información, había sido diluida por el paso del tiempo. Difícilmente, en fin, se podía sostener que aquella información resultase relevante para la opinión pública en 2010, cuando se hacía alusión a un embargo trabado hacía más de diez años. La información era legal y perfectamente válida, pero la proyección dada por el motor de búsqueda Google era totalmente desproporcionado.
Muy similar a ello es el caso enjuiciado por la Sentencia 210/2016, de 5 de abril, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. En ella, el actor procedía contra Google porque una búsqueda por su nombre y apellidos le llevaba a una publicación del BOE de 18 de septiembre de 1999 en la que se le indultaba de la pena de prisión a la que fue condenado en sentencia de 18 de enero de 1990. Declara el Tribunal Supremo que la aparición en la página de resultados de la información sobre el indulto concedido es consecuencia de un tratamiento automatizado de datos personales. Y declara que la sociedad pueda estar adecuadamente informada sobre los indultos concedidos por el Gobierno justifica el tratamiento inicial de los datos. Que dicha información trascienda es un daño que el perjudicado está obligado a soportar. Ahora bien, el Tribunal Supremo examina el “factor tiempo” y declara que “un tratamiento que inicialmente pudo ser adecuado a la finalidad que lo justificaba puede devenir por el transcurso del tiempo inadecuado para la finalidad con la que los datos personales fueron recogidos y tratados inicialmente, y el daño que cause en derechos de la personalidad como el honor y la intimidad, desproporcionado en relación al derecho que ampara el tratamiento de datos”. Por ello, transcurrido un plazo razonable, aquel tratamiento de datos deja de ser lícito y el daño provocado a los derechos de la personalidad desproporcionado. Conviene volver a resaltar el matiz: aquí el Tribunal Supremo declara ilícito el tratamiento de datos del motor de búsqueda y condena que tras una búsqueda por nombres y apellidos apareciese la página del BOE en la que se recogía el indulto. Pero no condena, como es lógico, su aparición en el BOE, ni que dicha página del BOE pueda aparecer en el buscador utilizando otros patrones de búsqueda. Puede suceder, pues, y de hecho, como vemos, sucede con frecuencia, que no proceda ejercer el derecho de supresión frente al editor original pero sí frente al motor de búsqueda. Y es que el tratamiento de los datos que hace uno y otro tiene legitimaciones distintas.
Ahora bien, pese a lo dicho, el derecho al olvido no faculta al interesado para construir un pasado a medida y eliminar de los motores de búsqueda los resultados que no sean de su agrado. Dichos datos, en fin, para poder solicitar su supresión, han de revelarse de alguna manera ilícitos en función de las circunstancias concurrentes. Ha de hacerse, así, una adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto con el fin de establecer si el derecho al olvido debe de prevalecer sobre otros derechos e intereses legítimos concurrentes. Así, por ejemplo, la Audiencia Nacional ha declarado conforme a Derecho que tras la búsqueda por nombres y apellidos apareciese en los resultados del buscador una noticia referente a la publicación de una patente (Sentencia Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 2018 –Rec. 50/2017-). En dicho caso, la Audiencia Nacional advirtió la licitud de la fuente original y la presencia de un interés legítimo del motor de búsqueda para ofrecer a los internautas una lista de resultados. El tratamiento de datos quedaba ahí cobijado bajo el paraguas de las libertades de información y de expresión. En sentido similar, y en términos generales pues se acabó fallando contra Google, se ha manifestado recientemente la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la Sentencia 12/2019,  de 11 de enero, al señalar que los servicios prestados por los motores de búsqueda, al ofrecer al público “aplicaciones o herramientas de localización de información sobre personas físicas”, están amparados “por la libertad de información”.
Como señala la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 545/2015, de 15 de octubre, el derecho al olvido “no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, obligando a los editores de páginas web o a los gestores de los motores de búsqueda a eliminar el tratamiento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que no se consideran positivos. Tampoco justifica que aquellos que se exponen a sí mismos públicamente puedan exigir que se construya un currículo a su gusto, controlando el discurso sobre sí mismos, eliminando de Internet las informaciones negativas, “posicionando” a su antojo los resultados de las búsquedas en Internet, de modo que los más favorables ocupen las primeras posiciones. De admitirse esta tesis, se perturbarían gravemente los mecanismos de información necesarios para que los ciudadanos adopten sus decisiones en la vida democrática de un país.” En similar sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en Sentencia de 14 de febrero de 2019 (Nº Rec. 416/2017) (en aquel caso el actuante, médico de profesión, reclamaba frente a la aparición de una URL que vinculaba a un artículo de opinión en una revista médica).
En definitiva, antes de determinar si el afectado en cuestión tiene derecho a la supresión de determinados resultados que aparecen tras una búsqueda de sus nombres y apellidos en el buscador, hay que sopesar todas las circunstancias en juego, como la veracidad de la noticia o enlace, la proyección pública del personaje, el derecho de los internautas a informarse sobre tal cuestión, el factor tiempo, su pertinencia y proporción (Sentencia de 18 de septiembre de 2014, del TEDH, Caso Brunet contra Francia), etc.

4.    PROCEDIMIENTO PARA EXIGIR LA RETIRADA DE DETERMINADOS RESULTADOS

La normativa relativa a la protección de datos establece que cuando un ciudadano quiera ejercer su derecho de supresión/olvido, ha de dirigirse en primer lugar a la entidad que está tratando sus datos, en este caso, el motor de búsqueda. La mayoría de los buscadores, entre los que se encuentra Google, han habilitado mecanismos para recibir este tipo de reclamaciones.
Es decir, la iniciativa ha de partir necesariamente del titular afectado por dicha información sin que quepa exigir al motor de búsqueda una iniciativa que a todas luces podría resultar desproporcionada. Como señala la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia 210/2016, de 5 de abril, repitiendo la Sentencia 545/2015 de 15 de marzo de 2015, “no puede exigirse al gestor de un motor de búsqueda que por su propia iniciativa depure estos datos, porque ello supondría un sacrificio desproporcionado para la libertad de información, a la vista de las múltiples variables que debería tomar en consideración y de la ingente cantidad de información objeto de procesamiento y tratamiento”. Por el contrario, “sí puede exigírsele que dé una respuesta adecuada a los afectados que ejerciten sus derechos de cancelación y oposición al tratamiento de datos.”
Si el gestor del motor de búsqueda no responde (ni el legislador nacional, ni tampoco el europeo, concretan plazo alguno, lo que es una omisión que debería subsanar con carácter de urgencia dada la relevancia del asunto), o responde de manera que el ciudadano reclamante no considera adecuada, se abren varios caminos posibles: desde la interposición de una acción civil frente al motor de búsqueda, hasta la interposición de una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. Sobre esta última, la Agencia responderá determinando si estima o no estima tal reclamación, en una resolución que posteriormente puede ser recurrible ante los Tribunales.

5.    DAÑOS INDEMNIZABLES

Declarada la intromisión ilegítima de un motor de búsqueda, es lógico pensar que dicha intromisión haya podido repercutir negativamente en la persona afectada.
En todo caso, el afectado ha de demostrar la existencia de un nexo causal entre la actuación declarada ilegítima de Google (o cualquier otro motor de búsqueda) y el daño producido. Ello, en lógica, entraña una dificultad probatoria casi imposible de superar, pues quien ha perdido por ejemplo la oportunidad de un trabajo a causa de una noticia aparecida en Google, difícilmente puede demostrar con nitidez la existencia del nexo causal entre la actuación de Google y la pérdida del trabajo proyectado.
No obstante, hay que tener en cuenta el artículo 9.3. de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen que establece lo que sigue: “La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido”.
Es decir, es posible, en todo caso, exigir a Google, o a cualquier buscador, una indemnización por el daño moral que haya podido irrogar al ciudadano afectado la intromisión que haya sido declarada ilegítima. Dicho daño moral será evaluable en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. Como se trata de una jurisprudencia todavía en formación, el afectado puede acudir a parámetros bastante similares como es la inclusión indebida en un fichero de morosos, donde las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo han impuesto indemnización por daños morales muy variables. En un caso de derecho al olvido, el Tribunal Supremo, en la Sentencia ya citada de la Sala de lo Civil de 5 de abril de 2016 (Rec. 3269/2014), dio por buena la Sentencia de la instancia que reconocía al demandante una indemnización por daño moral de 8.000€ (los resultados de Google llevaban a la publicación en el BOE de un indulto otorgado en 1999 a una condena de 1990).

6.    CONCLUSIONES

En un mundo en continua transformación digital va encarnándose aquel principio de que el derecho sigue a la realidad. En palabras de nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia, ya citada, 58/2018,  de 4 de junio, que fue la primera en examinar el “derecho al olvido”: “los avances tecnológicos y el fenómeno de la globalización a través de internet y de otras vías dan lugar a nuevas realidades que, de una u otra forma, pueden incidir sobre el ejercicio de lso derechos fundamentales, su delimitación y su protección”.
De esta manera, poco a poco, los derechos digitales, muchos de ellos tan fundamentales como cualquier otro, van adquiriendo la impronta necesaria para su tutela en la norma positiva y la realidad jurisprudencial. El derecho al olvido va camino de convertirse en uno de los derechos más en boga en la actualidad, pues, ¿quién no ha buscado alguna vez la lista de resultados de su propio nombre o el de otras personas? Es lógico, así, que los ciudadanos quieran proteger su intimidad frente a la injerencia de terceros que aprovechan estas plataformas modernas para adquirir una información que de otra forma no tendrían. La jurisprudencia del TJUE ha ido aquilatando el derecho a la intimidad digital, solo hace falta un poco más de tiempo para que, tanto en la conciencia colectiva como en la del legislador, ese derecho se acrisole como uno de los pilares, si se puede decir así, de la “intimidad moderna y digital”. Un derecho que ha de desarrollarse normativamente mucho más de lo que está ahora, y cuyas concreciones veremos plasmadas en las normativas positivas de los Estados de la UE.

Fuente: noticias.juridicas.com  http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/13910-derecho-al-olvido-la-proteccion-de-datos-frente-a-los-motores-de-busqueda-como-google/